Posteriormente se ha acordado la libertad provisional y diversas medidas cautelares contra los investigados. Desde Jueces para la Democracia consideramos necesario efectuar diversas reflexiones sobre este asunto.
Del visionado de dicha obra se desprende que se trata de una obra teatral con títeres, en la que de forma satírica se crítica a la policía, a los jueces y a otras instituciones y estamentos. En un momento de dicha función un policía-títere quiere incriminar en falso a una marioneta-bruja y le coloca un cartel con las palabras “Gora Alka-Eta” para poder acusarla de terrorismo. En la obra se representan otras escenas de carácter violento que muestran que la misma no debería haberse representado ante un público infantil. Sin embargo, ello debería conllevar responsabilidades en el ámbito político municipal, en su caso, sin que puedan derivarse necesariamente consecuencias penales.
Los delitos por los que se acordó la prisión provisional a los imputados son el de enaltecimiento del terrorismo (art.578.1 CP), cuyas penas han sido incrementadas por la reciente reforma del Código Penal (pasando de un máximo de 2 años de prisión a un máximo de 3 años) y el delito de provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones (art. 510 CP). El primero de ellos es una forma específica de apología (STS 28 junio 2013), que a diferencia de aquella no exige la incitación directa a cometer un delito concreto, sino que exige la mera alabanza o justificación genérica de los actos terroristas o de quienes los realizan. Es obvio que exhibir una pancarta que diga "Gora Alka-Eta" puede suponer enaltecer, en el sentido de "ensalzar o hacer elogio" (SAN 3 febrero de 2015). Pero no menos obvio resulta que cuando eso no ocurre en la realidad, sino en la trama de una representación de títeres, hay que estar al contenido, sentido y finalidad de la obra, en definitiva a su mensaje, para considerar que existe tal enaltecimiento.
Así, la mera exhibición de una pancarta por un títere, o por un actor de cine, en el transcurso de una representación puede o no ser enaltecimiento en función del contenido, finalidad y, en definitiva, del mensaje que se pretenda transmitir con esa obra. De lo contrario todas las películas, reportajes, documentales, obras de teatro, cine o televisión en que aparecieran pancartas de este tipo serían constitutivas de enaltecimiento, lo cuál es con toda evidencia un absurdo. En el presente caso no se detecta que nos encontremos ante una actuación de justificación del terrorismo. Del mismo modo tampoco se puede apreciar que estemos ante un caso de incitación al odio, al tratarse de una obra teatral que no promueve a la violencia, hostilidad o discriminación contra grupos o personas, ya que se limita a plantear un relato crítico de carácter simbólico contra determinadas instituciones.
Las citadas críticas y la forma en la que se plantean pueden resultar opinables o incluso desacertadas. Pero están amparadas por la libertad de expresión, con independencia de la valoración ética o estética que nos merezcan. No es propio de una sociedad democrática perseguir penalmente la sátira, la crítica, la denuncia o la irreverencia, por molestas que puedan resultar. La libertad de expresión es defendible no sólo para ideas aceptadas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes o políticamente correctas, sino también para aquellas que molestan, chocan o inquietan, como han declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Por otro lado, la prisión provisional debe tener carácter excepcional y la regla general será que las personas investigadas estén en libertad durante el proceso, con la salvedad de los supuestos de riesgo de fuga, posible destrucción de pruebas o peligro de reiteración delictiva. Desde el respeto que nos merece la labor del juez instructor, consideramos que el auto de prisión provisional resulta discutible jurídicamente, pues no existe una motivación suficientemente clara sobre estos requisitos. Además, resulta difícilmente comprensible que no tengan un arraigo que minimice el riesgo de fuga unas personas que son de nuestro país y que cuentan con familia y trabajo, y a las que únicamente se podría imponer hipotéticamente una pena de prisión que no sería de elevada entidad. Tampoco se fundamentan de forma detallada los riesgos de destrucción de pruebas y de reiteración delictiva.
Por ello, consideramos positiva la puesta en libertad acordada. En todo caso, resulta llamativo el cambio de criterio de la Fiscalía en tan corto espacio de tiempo, al pasar a considerar que las mismas personas ahora tienen arraigo y que no existe riesgo de fuga, en contraste con la posición radicalmente contraria sostenida muy poco antes. En todo caso, consideramos que las resoluciones han sido acordadas por el juez competente, de acuerdo con los criterios jurídicos que ha estimado aplicables, por lo que debe ser rechazada cualquier descalificación personal hacia su actuación, sin perjuicio de los argumentos jurídicos que se puedan aportar y de los recursos que puedan ser presentados.
Desde Jueces para la Democracia preferimos siempre como regla general no pronunciarnos sobre el fondo de asuntos judiciales en trámite. El presente caso es bastante excepcional y afecta de forma muy relevante a derechos fundamentales, a la libertad personal y a los principios de la prisión provisional. Por ello, hemos valorado necesario intervenir en el debate jurídico sobre estos problemas, porque nos preocupa que se consolide en la judicatura una doctrina expansiva de la limitación de la libertad. Asimismo, también queremos mostrar nuestra inquietud por el carácter crecientemente indeterminado de los delitos vinculados a la justificación del terrorismo, que provoca inseguridad jurídica y posibilita todo tipo de interpretaciones que pueden ser lesivas para la libertad de expresión. Por todas estas razones, reiteramos nuestra apuesta por las garantías de las personas investigadas, por la defensa de los derechos fundamentales y por el reforzamiento de los valores esenciales del Estado de Derecho.
