Venezuela, aquejada de problemas de gestión y polarización, está siendo atacada desde el exterior por empresas petroleras que le reclaman decenas de miles de millones de dólares a través del mecanismo de solución de controversias entre los inversores y el Estado (SCIE). Un tratado que permite a los inversores demandar a un Estado por medio del arbitraje, que es una especie de tribunal privatizado.

Muchos abogados subrayan la ventaja de que los demandantes no tengan que comparecer ante un juez local del que desconfían. Pueden elegir un juez por su cuenta, su oponente hace lo mismo, y ambos jueces eligen a un tercero que presidirá el tribunal.

Los tres árbitros analizarán el caso en una institución de renombre, como el Banco Mundial. ¿Más justo no puede ser, verdad?

Pero Bernard Mommer, viceministro de hidrocarburos durante el gobierno de Hugo Chávez (1999-2013) y testigo en diferentes demandas contra Venezuela, se ríe de esa afirmación. «No voy a decir que Caracas sea una sede neutral. Pero no se puede pecar de tonto y decir que Washington es neutral. Todo el sistema de arbitraje está sesgado a favor de los inversores», afirmó.

Después de Argentina, ningún otro país ha recibido tantas demandas como Venezuela, que hasta 2014 fueron al menos 37. Sin embargo, la multa que podría caerle encima supera a todas las demás. ConocoPhillips, una empresa petrolera con sede en Estados Unidos, reclama 31.000 millones de dólares y parece llevar las de ganar. El caso representa todo lo que está mal con el sistema de la SCIE, según sus críticos.

Controversia por petróleo

La disputa por el petróleo comenzó en 2006. Con el liderazgo de Chávez, Venezuela nacionalizó el sector petrolero y anunció impuestos más elevados. Mommer se encargó de negociar la indemnización de las petroleras internacionales. La mayoría de las 41 empresas que operaban en el país aceptaron las condiciones, salvo dos, ConocoPhillips y Mobil (la actual ExxonMobil).

«Cuando empezamos con la expropiación, recurrieron al arbitraje. Ni siquiera sabía que eso era posible. Para un arbitraje las dos partes deben dar su consentimiento, ¿no? ¿Cómo se puede demandar a un Estado?», se preguntaba el ex funcionario.

Pero Mommer descubrió que Venezuela había firmado tratados bilaterales de inversión (TBI) en 1991, entre otros países, con Holanda, que les dan a los inversores la posibilidad del arbitraje si sienten que el Estado anfitrión los trata injustamente.

En 2006, ConocoPhillips y Mobil trasladaron rápidamente sus tenencias en Venezuela a Holanda. Eso les dio la oportunidad de reclamar, como inversores holandeses, que el cambio inesperado en la política venezolana violaba sus derechos en el TBI. Juntos, reclamaron 42.000 millones de dólares.

«A esto se le llama sándwich holandés. Usted pone una sociedad holandesa en el medio de su cadena de empresas y se puede denominar holandés», explica George Kahale III, un abogado estadounidense que defiende a Venezuela.

Una empresa no puede tomar esa medida si la controversia ya se inició. Pero ExxonMobil y Conoco aseguraron que la misma se realizó de manera independiente de la controversia. Sin embargo, entre los cables revelados por Wikileaks se encuentra un mensaje en el cual un representante de Conoco le informa a alguien de la embajada de Estados Unidos de que «ya» se habían trasladado a Holanda para «proteger sus derechos de arbitraje».

Ilegal

ExxonMobil no tuvo suerte ya que los tres árbitros determinaron que la expropiación hbía sido legítima. La empresa recibirá la indemnización aproximada de 1.000 millones de dólares que había ofrecido Caracas desde el principio.

Pero el caso de Conoco se ha desarrollado de otra forma. Dos de los tres árbitros concluyeron que la expropiación es ilegal. Eso significa que Venezuela debe indemnizar a la empresa no según el bajo precio del petróleo en 2006, sino en base al precio mucho más alto en el momento de la demanda, que asciende a decenas de miles de millones de dólares.

Para Kahale, eso es una locura. «El hecho es que cuatro de los seis árbitros concluyeron que la expropiación era perfectamente legal. Y sin embargo, Venezuela tendrá que pagar una indemnización enorme», recuerda.

Otro de los cables filtrados por Wikileaks indica que en 2008 el representante de Conoco le dijo al embajador de Estados Unidos que las negociaciones iban bien y que Venezuela estaba siendo razonable. Eso se contradecía con lo que la empresa afirmaba en público.

Sin embargo, los árbitros – al menos dos de ellos – aseguran ahora que no pueden cambiar su conclusión y que tienen que pasar a la siguiente fase, la de los daños y perjuicios.

«En otras palabras, el inversor puede mentir. Nosotros no podemos demandarlos de ninguna manera. Solo ellos nos pueden demandar. Esto demuestra por qué los países industrializados inventaron este sistema. Fue creado para demoler al Estado-nación», subrayó Mommer.

Desastre

La CSIE es estructuralmente deficiente, asegura Kahale. «¿Quiénes son los jueces? Son abogados de inversión. Sus antecedentes comerciales se notan en sus decisiones», añade.

«Cada juez, por supuesto, trae su propio punto de vista a su trabajo. Pero en el arbitraje estas personas ya no deciden sobre controversias comerciales sino sobre megacasos de importancia internacional... que a veces son vitales para los Estados individuales, con miles de millones de dólares en juego, y tienen muy poca formación en derecho internacional», afirmó.

Existen demasiados conflictos de interés, según Kahale.

«Nunca verá a un juez de la corte suprema como abogado en otro caso. Pero muchos árbitros también ejercen como abogados. Es muy difícil presidir sobre la legalidad de algo un día y abogar por el mismo tema otro día. Es natural que me abstenga en uno u otro, dependiendo del caso que sea más importante para mí. Hay muy pocos controles y garantías. Se cometen demasiados errores», denunció.

Venezuela está harta de las demandas en base a la SCIE. No solo se retiró de la convención de la SCIE, que reconoce al Banco Mundial como tribunal de arbitraje, sino también de una serie de tratados bilaterales, incluido el que tenía con Holanda. Lamentablemente para el país sudamericano, este tratado contiene una cláusula que les da a los inversionistas el derecho de arbitraje hasta 2023.

No nos desafíen

El arbitraje puede ser un método elegante para resolver una controversia, pero se h convertido en un instrumento para que las empresas trasnacionales presionen a los Estados.

«A estas empresas petroleras se les ofreció una indemnización excelente», opina Juan Carlos Boué, investigador venezolano en el Instituto británico Oxford de Energía. «Pero cuando el precio del petróleo subió, decidieron irse del país con la mayor cantidad de dinero posible», explica.

Para ExxonMobil, un gigante cuyos ingresos de 400.000 millones de dólares anuales duplican el producto interior bruto de Venezuela, hay más en juego. «Tienen recursos ilimitados. Quieren que el mundo sepa qué sucede si se les desafía», afirma Boué.

¿Y los árbitros? «Algunos están en los consejos de administración de las empresas trasnacionales. Sencillamente no quieren que los países se salgan con la suya. Tienen una aversión extrema hacia países como Venezuela», concluye el experto.