La proliferación de patentes refleja, en gran medida, el bajo nivel de requerimientos por parte de las autoridades que las conceden. El otorgamiento de patentes que no implican una verdadera invención sustrae conocimiento del dominio público y frenan la legítima competencia.
El bajo nivel de requerimientos estimula la presentación de solicitudes. Este problema afecta a varios sectores. Por ejemplo, se estima que Nokia tiene unas 30.000 patentes relativas a la telefonía móvil, mientras que Samsung tiene 31.000 patentes.
La proliferación es particularmente elevada y problemática en el sector farmacéutico, donde grandes empresas tratan de adquirir portafolios de patentes para extender la exclusividad de las licencias más allá de su expiración, mediante el agregado de nuevos componentes.
Esta estrategia de «reverdecer» las patentes permite a las empresas mantener fuera del mercado a los productores de medicamentos genéricos, y por lo tanto, exigir precios más elevados que los que tendrían que aceptar en un escenario competitivo.
Solo un ejemplo: la patente básica de paroxetina, un antidepresivo, expiró en 1990, pero gracias a patentes «secundarias» se mantendrá protegido hasta 2018.
La proliferación de patentes «secundarias» o «espurias» implica altos costes para los pacientes y los sistemas de salud pública
Para evitar la proliferación de patentes no innovadoras a nivel nacional es posible adoptar algunas medidas compatibles con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIPS, en inglés), ya que la Organización Mundial del Comercio autoriza a los países miembro a diseñar y aplicar sus propias legislaciones sobre patentes.
La política más efectiva que los gobiernos pueden adoptar es la aplicación rigurosa de los requerimientos mediante un detallado examen de las solicitudes de patentes. El TRIPS no define el concepto de «invención» ni cómo deben ser interpretados los requerimientos.
Las leyes nacionales pueden diferenciar las invenciones de los descubrimientos, y exigir que las primeras sean el resultado de actividades innovadoras y no simplemente materias preexistentes, como substancias naturales.
Aunque en algunos países se admiten criterios discutibles sobre innovación, no hay razones para aceptar tales prácticas en otras jurisdicciones.
En algunos países se conceden patentes basadas en uno o más elementos que formaban parte de una concesión anterior. Este procedimiento es un eficaz medio de reverdecimiento, ya que la protección se extiende por todo el período de una patente, generalmente de veinte años.
Mientras en algunos países, como China y Estados Unidos, y en la Unión Europea se consienten bajos estándares de innovación, es de público interés imponer criterios más exigentes, especialmente en los países del Sur en desarrollo. Un criterio riguroso es el medio más eficaz para evitar la concesión injustificada de derechos de patente.
En virtud del espacio que el acuerdo TRIPS deja a los países para encuadrar sus propias definiciones dentro de sus prácticas y sistemas legales, los gobiernos pueden optar por diversos métodos para asegurar que solo se concedan patentes justificadas, incluso la introducción de requerimientos específicos en la legislación nacional.
Un ejemplo notable es el de la legislación de India, enmendada en 2005 para incorporar estándares específicos que permitieran patentar productos químicos y farmacéuticos.
En un juicio planteado por la corporación suiza Novartis en contra del rechazo de la solicitud presentada para un fármaco (imatinib mesylate), la Corte Suprema de India confirmó el fallo en razón de que el producto no cumplía con los criterios de invención.
Un ejemplo de la introducción de normas en la legislación sobre patentes es el de Argentina, donde en 2012 el gobierno aprobó requisitos para evitar el reverdecimiento de patentes sobre productos y procesos farmacéuticos.
Por último, las autoridades nacionales pueden diferenciar los distintos tipos de tecnología, de modo de tener en cuenta las distintas características de cada sector y los objetivos públicos, por ejemplo en relación a los fármacos genéricos.
Se trata de una respuesta necesaria a la diversidad de tecnologías, y por lo tanto, es una condición indispensable para establecer un sistema equilibrado de protección que asegure neutralidad entre los diversos actores en competencia.
